YÜKLENİCİNİN ESERİ TESLİM BORCUNDA TEMERRÜDE DÜŞMESİ DURUMUNDA CEZAİ ŞART

A.CEZA KOŞULU (CEZAİ ŞART)NEDİR?

Ceza koşulu asıl borcun varlığına bağlı, bir başka deyişle asıl borca bağlı feri bir borçtur. Zira ceza koşulu asıl borcu teminat altına almaktadır. Ceza koşulu ya asıl sözleşme ya da sonradan akdedilen ayrı bir sözleşme ile düzenlenebilir. Ceza koşulu bir miktar paranın ödenmesi şeklinde olabileceği gibi, para dışındaki mameleki edimler de olabilir. TBK m. 182/I hükmü ve sözleşme özgürlüğü ilkesi doğrultusunda sözleşmenin taraflarınca ceza koşulu ve tutarı serbestçe kararlaştırabilecektir. Ancak TBK’nın 182/III maddesi uyarınca, tarafların kararlaştırdığı ceza koşulunun tutarının hakim tarafından fahiş olduğu kanaatine varılırsa, bu tutar hakim tarafından re’sen indirilir. Buna karşılık, TTK m. 22 hükmü doğrultusunda yüklenicinin tacir olması halinde, ceza koşulunun fahiş olması sebebiyle kural olarak indirilmesi istenemeyecektir. Kural bu olmakla birlikte tacir yüklenicinin mahvına neden olacak ve ahlak ve adaba aykırı nitelikteki ceza koşulu hüküm ifade etmeyecektir.

Ceza koşulunun maksadı asıl borcun güçlenmesini sağlamaya yönelik olup; borcun, sözleşmeye uygun olarak ifa edilmesi açısından borçlu üzerinde bir baskı kurmaktadır. Arsa sahibi, ceza koşulu miktarı kadar zararı olmasa bile ceza koşulunun tamamını yükleniciden talep edebilecektir. Alacaklının cezai şartı talep edebilmesi bakımından zarara uğramış olması aranmayacaksa da TBK m. 180/f. 2 uyarınca, alacaklının zarara uğradığı ve bu zararının cezai şart olarak belirlenen miktardan fazla olduğu durumlarda alacaklı, borçlunun kusurunu ispat etmek kaydıyla aşan zararını talep edebilecektir.

TBK’nın 179. maddesinde düzenlendiği üzere ceza koşulunun türleri; seçimlik ceza koşulu, ifaya ekli ceza koşulu ve dönme cezasıdır

B. CEZAİ ŞART TÜRLERİ

1. SEÇIMLIK CEZAI ŞART

Seçimlik cezai şart, TBK m. 179/f. 1’de, “sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir” ifadeleriyle düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm, borcun belirlenen yerde ve zamanda ifa edilmesi hariç diğer tüm borca aykırlık hallerini kapsamaktadır. Alacaklının seçimlik cezai şartı talep etme hakkının doğması, borçlunun asıl borcu ihlal etmesi geciktirici şartına bağlıdır. Burada alacaklıya bir seçme hakkı tanınmıştır. Seçimlik cezai şartta borçlu, talep edilen edimi (asıl edim veya cezai şart) yerine getirmekle yükümlü olup; kendisinden talep edilmedikçe sadece asıl borcu ifa edebilecektir. TBK m. 179/f. 1 hükmü emredici bir kural değildir ve taraflar bunun aksine anlaşma yapabilirler.

İş Sahibinin Seçimlik Cezai Şartı Talep Etmesinin Koşulları

i.Seçimlik Cezai Şartın Muaccel Olması, İş Sahibinin Sözleşmeden Dönmemiş Olması

ii.İş Sahibinin Asıl Edim Yerine Seçimlik Cezai Şartı Seçmiş Olması

iii. Alacaklı; hem ifayı (yani gecikme tazminatını), eksik ve ayıplı işler bedeli gibi ifa sayılacak haklarını hem de seçimlik cezai şartı isteyemez.

 iv. Niteliği gereği seçimlik cezai şartta alacaklının ihtirazi kayıt bildirimi gerekmez.

 Y. 15. HD. 2010/2165 E. 2011/2180 K. 11.04.2011 T.“Yanlar arasındaki sözleşmede belirlenen cezai şart ise seçimlik cezai şart niteliğinde olup, akdin ayakta tutulması halinde istenebilir..

Y.15.HD.2006/2961 E. 2006/4723 K. 24.07.2006 T. “Yanlar arasındaki 21.05.1993 tarihli sözleşmenin "Taahhüdün yerine getirilmemesi" başlıklı 19. Maddesinde "kooperatif işbu sözleşme ve eklerinden doğan keyfiyetlerini yerine getirmediğinde, inşaatı hiç yapmadığında, yarım bıraktığında veya sözleşme hükümlerine uymadığında yer sahiplerine 5.000.000.000.- TL cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder" hükmü yazılıdır. Görülüyor ki, bu maddede belirlenen ceza, BK'nun. 158/1. Maddesinde düzenlenen seçimlik cezadır. BK'nun 158/1. Maddesi gereğince, aksine sözleşmede hüküm bulunmadığından alacaklı ya akdin İcrasını veya cezanın ödetilmesini isteyebilir. Somut olayda davacı arsa sahibi eksik ve kusurlu işler bedelini istemekle sözleşmenin ifasını istemiş olduğundan, ayrıca seçimlik cezayı davalıdan talep edemez.”

23. HD. 2014/10307 E. 2015/5892 K. 15.09.2015 T.“Taraflar arasındaki uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşme uyarınca tapu iptali tescil ve karşılıklı olarak istenen cezai şart alacağına ilişkindir...cezai şart tarafların sözleşmedeki edimlerine muhalefet etme hali için kararlaştırılmıştır. Bu nedenle, bu cezai şart hukuki niteliği itibari ile "Seçimlik Cezai Şart" niteliğindedir. Ve talep edilebilmesi için ihtirazi kayıta gerek yoktur.”

2. İFAYA EKLENEN CEZAI ŞART

İfaya elenen cezai şart, TBK m. 179/f. 2’de, “ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir” şeklinde düzenlenmiştir. İfaya ekli cezai şarta yönelik TBK m. 179/f. 2 hükmü emredici değildir. Taraflar, düzenlemede yer alan borcun belirli bir yer veya zamanda ifa edilmemesi ihtimalleri dışında kalan borca aykırılık halleri için de ifaya eklenen cezai şart kararlaştırabilecektir.

Alacaklının TBK m. 179/f. 2 uyarınca hem aynen ifa hem de cezai şartı talep edebilmesi için, bu hakkından açıkça feragat etmemiş veya ifayı çekincesiz kabul etmemiş olması gerekir.

2.1. İş Sahibinin İfaya Eklenen Cezai Şartı Talep Etmesinin Koşulları

i.İfaya Eklenen Cezai Şartın Muaccel Olması: Cezai şartın talep edilebilmesi için öncelikle cezai şart ile temin edilmiş olan asıl borcun muaccel olması gerekir.

ii.İspat Yükü: Alacaklı borçlunun borcunu ifa etmemesi veya kötü ifa etmesi sebebiyle bir zarara uğradığını ispat etmekle yükümlü değildir.

iii. Asıl Borcun İhlal Edilmiş Olması: Cezai şartın talep edilebilir hale gelmesi için asıl borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemiş olması gerekir.

iv.İfanın İş Sahibi Tarafından Çekincesiz Olarak Kabul Edilmemiş Olması: 

 Türk Borçlar Kanunu’nun m. 179/f. 2 hükmü uyarınca, alacaklı iş sahibi, yüklenicinin gecikmiş edimini ihtirazi kayıt koymaksızın kabul etmiş olması halinde cezai şart isteme hakkını kaybedecektir. Yargıtay uygulamasında da, ifaya eklenen cezai şart istemini saklı tutma beyanının, tamamlanmış eserin teslimi anında yapılması gerektiği baskın olarak kabul edilmektedir. UYGULAMADA İş sahibinin arsası üzerinde inşaat yapımına ilişkin eser sözleşmesinde olduğu gibi teslim borcunun yüklenicinin bir bildirimi ile yerine getirildiği hallerde ise, iş sahibi bu bildirimi alır almaz en kısa sürede ifaya eklenen cezai şart talebini saklı tuttuğu beyanında bulunmalıdır. Bununla birlikte, taraflar eserin ne zaman teslim ve kabul edilmiş sayılacağı konusunda anlaşma yapmışlarsa, bu an geçerli bir saklı tutmanın yapılabileceği zamanın en uç sınırını oluşturur.

Kısım kısım teslim edilecek bir eser söz konusu ise, her kısma ilişkin saklı tutma beyanı, ilgili kısmın teslimi sırasında ileri sürülmelidir. Cezai şartı saklı tutma beyanı herhangi bir şekle tabi olmayıp; alacaklı bu beyanını yazılı veya sözlü yapabilir. Cezai şartı talep etme hakkının saklı tutulmuş olduğunu alacaklı ispat etmelidir. İhtirazi kayıt ileri sürmeyen ve ifaya eklenen cezai şartı isteme hakkını kaybeden işsahibi genel hükümler kapsamında tazminat isteyebilir; bu bakımdan, gecikme tazminatı olarak ifanın zamanında veya yerinde yapılmaması nedeniyle uğradığı zararları talep edebilir.v. İş Sahibinin Cezai Şart Alacağından Feragat Etmemiş Olması

vi.İş Sahibinin Sözleşmeden Dönmemiş Olması

İnşaat sözleşmesinde, ifaya eklenen cezai şartın talep edilebilmesi için sözleşmeden dönülmemiş olması gerekir. Şöyle ki, asıl borcun ifa edilmemesi halinde, alacaklı TBK m. 125/f. 2 hükmünde dayanarak sözleşmeden dönme hakkını kullanmışsa asıl borç geçmişe etkili olarak ortadan kalkacağından, bu sözleşmenin bir hükmü olan cezai şart isteme hakkı da geçmişe etkili ortadan kalkacaktır. Sözleşmeden dönmenin geçmişe yürürlü etkisi, bu işlemden öncesine ait cezai şart tutarını da hukuki sebepten yoksun hale getireceğinden, cezai şartın borca aykırılık süresince işleyerek artması halinde dönme anına kadar işlemiş cezai şart miktarının istenmesi de mümkün değildir.

Yargıtay da, iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkını kullanmış olmasının inşaat sözleşmesinde yer alan cezai şarta etkisi bakımından yaptığı değerlendirmelerde genellikle, sözleşmeden dönülmesi halinde ifaya eklenen cezai şartın talep edilemeyeceğine, ancak, olayın özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK m. 2 hükmü gözetilerek sözleşmenin feshinin söz konusu olduğunun kabul edildiği hallerde ifaya eklenen cezai şartın istenebileceğine hükmetmektedir.

vii. İş Sahibinin İfa veya İfadan Vazgeçerek Olumlu Zararının Tazmini ile birlikte İfaya Eklenen Cezai Şartı Talep Etmiş Olması

İfaya ekli cezai şart asıl borcun ifası ile birlikte talep edilebilir (TBK m. 179/f. 2).HD. 2007/6021 E.2008/7007 K. 24.11.2008 T. “İnşaat sözleşmesinde ifaya eklenen cezai şart ifa ile birlikte istenebilmesine karşılık, sözleşmede aksine düzenleme yoksa, cezai şartı aşan zararlar hariç olmak üzere, ayrıca diğer zararlar talep edilemeyecektir.Yargıtay’ın istikrar kazanan kararları uyarınca, ifaya eklenen cezai şart, işin teslimi için kararlaştırılan tarih ile fiilen teslim tarihine kadar istenebilir.”

 2.2. İfaya Eklenen Cezai Şart- Götürü Tazminat Arasındaki Farklılıklar

Türk Borçlar Kanunu’nda cezai şarta özel olarak yer verilmiştir. Ancak, götürü tazminat kavramına ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yargıtay, kimi kararlarında götürü tazminatı “kira tazminatı” olarak adlandırmaktadır. ( Y. 15. HD. 1988/88 E. 1988/3118 K. 04.10.1998 T.)

1. Götürü tazminat, cezai şarttan farklı bir hukuki kurum olduğu için, cezai şarta ilişkin uygulama alanı bulacak TBK m. 179 vd. hükümleri kıyasen de olsa götürü tazminata uygulanmaz. Buradan hareketle iki kurum arasındaki önemli bir farklılık, cezai şartın, asıl borcun ifası sırasında saklı tutulmuş olması şartıyla talep edilebileceğini öngören TBK m. 179/f. 2 hükmünün götürü tazminat bakımından uygulanmayacak olmasıdır.
2. Nitekim, götürü tazminat anlaşmasının konusu tazminat miktarı olup; tazminat yükümlülüğüne ilişkin diğer şartlar bakımından herhangi bir değişiklik olmaz
3. Yukarıda ifade ettiğimiz gibi, TBK m. 180/f. 1 hükmü uyarınca cezai şartın talep edilebilmesi için alacaklının zarara uğramış olması şartı aranmamaktadır. Buna karşılık götürü tazminatta bir zararın meydana gelmiş olması aranmaktadı
4. Götürü tazminatta, alacaklının TBK m. 180/f. 2 uyarınca gerçek zararını ispat ederek bu miktardan fazlasını talep etmesi kural olarak olanaklı değildir (mutlak götürü tazminat). Buna karşılık, taraflar aralarında anlaşarak alacaklının götürü tazminatı aşan zararını talep edebileceğini öngörebilecekleri gibi borçluya da zararın daha az olduğunu ispat etme hakkı vermeleri mümkündür (nispi götürü tazminat anlaşması).
5. Aşırı cezai şartın indirilmesini düzenleyen TBK m. 182/f. 3 düzenlemesi götürü tazminat bakımından uygulanmayacaktır. Götürü tazminat anlaşmasının varlığından söz edebilmek için, taraflarca saptanan rakamın ileride doğabilecek zararın makul bir öngörüsü olması gerekir.

3. DÖNME CEZASı (İFAYı ENGELLEYEN CEZA KOŞULU)

Türk Borçlar Kanunu’nun m. 179’f. 3 düzenlemesi uyarınca, “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır”. Dönme cezası ile taraflar, borçlunun belli bir miktar ödemek suretiyle sözleşmeden dönebileceğini ve böylece asıl edimi ifa etme yükümlülüğünden kurtulabileceğini kararlaştırmaktadırlar. Dönme cezası, TBK m. 179. maddesinde düzenlenmiş olmakla birlikte, gerçek anlamda bir cezai şart değildir. Nitekim, kararlaştırılan miktarı ödeyerek sözleşmeyle bağlılıktan kurtulabilmek için borcun ihlali şart değildir. Cezai şart borçluyu ifaya sevk etmesi nedeniyle sözleşmeyi kuvvetlendiren bir etkiye sahipken, dönme cezası sözleşmeden serbestçe dönme imkânı vermesi sebebiyle sözleşmeyi zayıflatmaktadır.

C.CEZAİ ŞARTIN TÜRÜNÜN BELİRLENMESİ

Cezai şartın türünün belirlenmesinde ilk olarak sözleşme hükümlerine bakılacaktır. Yargıtay sözleşme şartlarına uymama ihtimaline dayalı olarak öngörülen cezai şartı çoğunlukla seçimlik cezai şart olarak nitelendirmektedir. Bununla birlikte, sözleşmeye aykırılık ifaya ekli bir talebe de olanak verebileceğinden, sözleşme şartlarına uyulmaması için kararlaştırılan cezai şartın her zaman seçimlik cezai şart olacağı sonucuna varılmamalıdır. Bu noktada, cezai şartın miktarı yol gösterici olabilir. Nitekim, cezai şartın miktarının az olmasının genellikle ifaya eklenen cezai şarta, yüksek olmasının ise seçimlik cezai şartın varlığına işaret edeceği doktrinde ifade edilmektedir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ise en sık rastlanan ceza koşulu ise ifaya eklenen ceza koşuludur. Zira bu sözleşmede bağımsız bölümlerin vadesinde teslim edilmemesi halinde TBK m. 179/II hükmünün şartları oluşacağından, bu hüküm uygulama alanı bulacaktır. İfaya ekli ceza koşulu bağımsız bölümlerin gecikerek de olsa tamamlanıp fiilen arsa sahibine teslim edildiği ana kadarki süre için istenebilecektir. Bu noktada yüklenicinin yapının inşaatını tamamlamayacağını bildirmesi ya da inşaatı bırakıp gitmesi halinde, arsa sahibinin diğer seçimlik haklarını kullanmayıp ceza koşulu miktarını artırmak için aynen ifa ve gecikme tazminatını talep etmekte ısrarcı olması haline değinmek gereklidir. Yüklenicinin yapının inşaatını tamamlamayacağını bildirmesi ya da inşaatı bırakıp gitmesi halinde, arsa sahibinin sırf toplam ceza koşulu miktarını artırmak için aynen ifa ve gecikme tazminatı talebinde ısrar etmesi hali, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecektir. Bu durumda Yargıtay kararlarında da ifade edildiği üzere, arsa sahibi en geç hangi tarihe kadar aynen ifa ve gecikme tazminatından vazgeçmesi gerekiyorsa, o tarihe kadar ceza koşulu talep edebilecektir.

 

Buna karşılık yüklenici yapının inşaatını bırakıp gitmediği müddetçe, arsa sahibinin aynen ifadan vazgeçtikten sonra öteki seçimlik haklarını kullanmasına kadarki süre boyunca ceza koşulu talep edebilecektir. Zira burada yüklenici, yapının inşasına devam etmekle, ceza koşulu ödemek kaydıyla edimi ifa edebilmeyi göze almış ve bunu kabul etmiştir. Dolayısıyla bu halde arsa sahibinin dürüstlük kuralına aykırı hareket ettiğinden bahsedilemeyecektir. TBK m. 179/II hükmüne göre arsa sahibi bağımsız bölümlerin tesliminde geciken yükleniciden aynen ifanın ve ceza koşulunun ödenmesini talep edebilecektir; ancak ceza koşulu isteme hakkını saklı tutmadan bağımsız bölümleri teslim alırsa ceza koşulunun isteme hakkını kaybetmiş olacaktır. TBK m. 180 hükmünde düzenlendiği üzere, arsa sahibi, bağımsız bölümlerin vadesinde teslim edilmemesi sebebiyle bir zarara uğramasa da ceza koşulu talep edebilecektir. Yüklenicinin gecikmede kusurlu olduğunu ispat etmek kaydıyla, bağımsız bölümlerin vadesinde teslim edilmemesi sebebiyle uğradığı zararın ceza koşulundan fazla olması halinde arsa sahibi, aşan kısmın tazminini de talep edebilecektir

D. CEZAİ ŞARTI AŞAN ZARARIN İSTENMESİ

Alacaklının uğramış olduğu zarar kararlaştırılan cezai şart tutarını aşıyorsa, alacaklı, borçlunun kusurlu olduğunu ispat etmek şartıyla cezai şartı aşan miktarı talep edebilecektir. Bu kural gerek seçimlik cezai şartta gerekse ifaya eklenen cezai şartta aynen geçerlidir. Şartları;

1. Cezai Şartı Aşan Bir Zararın Varlığı
2. Borçlunun Kusuru

iii. Alacaklının zarar ve kusuru ı̇spat etmiş olması, ı̇lliyet bağıdır. Ancak aksi kararlaştırılmış ise ya da sözleşmeden dönme halinde istenemez.

Y.23.HD.2015/936 E. 2016/4530 K. 13.10.2016 T. “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, hem cezai şart, hem de kira tazminatının bir arada düzenlendiği durumlarda, sözleşmede her iki tazminatın da ayrı ayrı isteneceğinin açıkça belirtilmemesi halinde cezai şarta ve eğer cezai şartı aşan zarar ispatlanırsa kira tazminatının da cezai şartı aşan kısmına hükmedilebilir. Hesaplanacak kira tazminatı miktarı cezai şart miktarını aşmıyorsa yalnızca cezai şarta hükmedilmekle yetinilmesi gerekir.”

E. SONUÇ

Sonuç olarak, yüklenicinin eseri süresinde teslim etmemesi durumunda uygulanacak cezai şart, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliğine, cezai şartın türüne ve ifa sürecine ilişkin somut koşullara göre değerlendirilmelidir. Türk Borçlar Kanunu hükümleri ve Yargıtay içtihatları uyarınca, iş sahibinin cezai şart talebinde bulunabilmesi için cezai şartın türüne göre gerekli koşulların sağlanmış olması ve özellikle ifaya eklenen cezai şart bakımından hakkın saklı tutulması büyük önem taşır. Uygulamada, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde en sık karşılaşılan ifaya ekli cezai şart, yüklenicinin teslim borcunu süresinde yerine getirmesini teminat altına almakta ve sözleşmenin ifasına disiplin kazandırmaktadır. Dolayısıyla, tarafların sözleşme düzenlemelerinde cezai şartın niteliğini açıkça belirlemeleri, hem hukuki uyuşmazlıkların önüne geçmek hem de olası tazminat taleplerinde hak kaybı yaşamamak açısından büyük önem arz etmektedir.

 

AV. AYŞEGÜL ÖTER
U&T Hukuk- U&T Law and Consulting